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法的价值是指法对于人的意义

来源:未知作者:admin 日期:2019/01/22 02:43 浏览:

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  原始社会是一个无政府但有秩序的社会。其社会秩序的形成机制:原始社会组织与原始社会规范。

  原始社会规范:处于原始社会的习惯、道德和宗教等规范。通常以原始习惯称之。原始人在长期共同生产和生活中逐渐自发形成并世代相传的行为准则。

  法产生的两大原因:经济根源和政治(阶级)原因.前者是根本的,后者是直接的.此外,其他的原因和条件.

  法产生发展的规律:◆一条根本规律:社会基本矛盾运动的规律。◆几条基本规律:个别到一般;自发到自觉;习惯到习惯法再到成文法;简单粗糙到复杂精细;野蛮到文明等.

  法的质变是法的变化的一种,是指法的根本性质的改变,表现为法的历史类型的更替。

  法的历史演变发展的基本方式有:法律继承、法律移植、法律改革、法律创新、法律革命。

  法的继承,是指新法对旧法的借鉴吸收、承受承继的社会法律现象。它表明了具有时间先后关系的新法与旧法的某种历史连(延)续性。

  法的移植,是指一个同家或地区对同时代的国外法的引进、吸收和采用,使之成为本国法的有机组成部分,以弥补其法的缺陷的现象。

  中国清末的法律移植(参见信春鹰:法律移植的理论与实践 (表五)信春鹰主编:全球化与多元法律文化,社会科学文献出版社2007年版第9页。)

  民国时期的法律移植(参见信春鹰:法律移植的理论与实践 (表六),信春鹰主编:全球化与多元法律文化,社会科学文献出版社2007年版第11页。)

  法的移植与法的继承都是法演进的重要条件和形式,都说明了一种法对另一种法的借鉴、吸收。

  ◇(1)两者所涉及法的时空关系不同。法的移植反映不同法之间的横向关系;而法的继承则反映不同法的纵向关系。法的移植是一个国家对同时代的其他国家法或国际法的借鉴、吸收;法的继承则体现两种不同历史类型法之间的时间上的先后顺序和内容上的“影响——承受”关系。

  ◇(2)两者所涉及法的范围不同。法的移植对象只能是本国以外的法,即国外法;而法的继承则是以往的不同历史类型的法。

  吉尔伯特–罗兹曼主编:《中国的现代化》,江苏人民出版社2003年版:“所谓走向现代化,指的是从一个以农业为基础的人均收入很低的社会,走向着重利用科学和技术的都市化和工业化社会的这样一种巨大转变。”p1“我们把现代化视作各社会在科学技术革命的冲击下,业已经历或正在进行的转变过程。”P3

  参见:1.公丕祥: 《法制现代化的理论逻辑》,中国政法大学出版社1999年版。

  法律传统,是指当代社会中那些从历史上流传下来的法律文化中的相对稳定的部分,偏重于法律文化中的定势化的态度、习俗等。

  关于中国古代法律的传统,学界多有研究。勿庸置疑,从总体上看,法自君出、权大于法、重刑轻民等等是中国法律传统的典型特征,因而可以将中国法律传统称之为人治型的法律传统。

  中国传统法律文化中包含着许多先进的成分,诸如中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式;成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式;“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制;“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念;司法中“亲亲相容隐”的人伦主义,“慎刑恤狱”的司法人道主义,“实质正义”的司法价值取向;法律的“集体主义本位”;司法人员的人文素养;古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等,这些都包含着符合现代法治的某些成分,经过改造,完全可以为当前的法治建设服务。

  管如此,由于中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的,缺乏现代社会发展所要求的文化内容,这注定了我们在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化改革的进程中要对其进行合理化的改造。

  从通常的意义上,我们认为西方法律传统是指起源于古希腊、古罗马、中世纪、文艺复兴、资产阶级革命,一直到当代垄断资本主义的法律传统,其在不同时期,有着不同的内容:如在中世纪尤其是在11世纪后,西方法律传统表现为多元法律体系的形成,世俗法与教会法的二元论,在世俗法内部还形成了管辖权的多元化;在文艺复兴、资产阶级革命中,西方法律传统又增添了一些新的内容,如古典自然法的理念、分权与制衡、契约自由、法治、政治多元化、人权等;在当代,西方法律传统又发生了很大的变化,具体如个人本位向国家本位的转变、分权原则的动摇、公法与私法的相互渗透以及一些公私混合法律部门的出现等。

  参见:1.朱景文:《比较法社会学的框架和方法》,中国人民大学出版社2001年版。

  2.信春鹰主编:全球化与多元法律文化,社会科学文献出版社2007年版。

  法的作用泛指法对人的行为和社会生活产生的影响。从法的形式(特征)和内容(本质)角度分,法的规范作用与法的社会作用。

  法律社会学话语:确定社会角色\规范社会行为\分配社会资源\解决社会纠纷\维护社会秩序\促进社会发展\实现社会正义。

  2.特性制约:法是一种特殊的社会规范,其特性制约了法的作用的发挥,突出体现在:行为规范性的制约;相对稳定性的制约;国家创制性和国家强制性的制约;明确性的制约,等等.

  价值具有关系性:价值是为人的,也是属人的。价值具有主体主导性:主体是价值原点和标准;主体对客体的决定性意义,价值的性质和程度主要取决于主体。以上两点决定了价值分析不同与实证分析。

  价值的概念的不同界说:(1)价值的客体说 (2)价值的属性说; (3)价值的主观说; (4)价值的关系说等。

  法的价值是指法对于人的意义,即法对于人的需求的有用性,它主要表现为法追求的目标和法为实现这些目标而具备的良好品性。

  法的形式价值包括:法的明确性价值、法的普遍性价值、法的公开性价值、法的稳定性价值、法的权威性价值,等等。

  秩序,从一般意义上讲,是指事物(自然和社会)存在的一种有条理的关系状态、结构、过程。秩序是法的一种目的价值,秩序也是法的一种基础价值和基本价值。“法为秩序提供预想模式、调节机制和强制保证。” 从而建立和维护建立和维护基本生活秩序、经济秩序、权力运行秩序、阶级统治秩序以及国际政治经济新秩序等。

  正义,通常又可称公平、公正、正直、合理等。这些词可以说含义相当,但意义强弱、范围大小可能有所差别。正义与其说是具有公正性、合理性的事物,不如说是指事物的公正性和合理性。接着又有谁的正义、何种合理性的问题。古代亚里士多德界定了分配正义和矫正正义。当代的人们则重点关注社会正义。所谓分配的正义就是求得比例的相称,即根据人的出身、功绩、能力等的不同分配财富、荣誉、官职等。对不同的人给予不同的对待,对相同的人给予相同的对待。所谓矫正正义是指当分配正义遭到破坏时,通过矫正的方式予以重建和恢复。矫正正义问题的核心是责任。社会正义问题是“社会的基本结构,或更准确地说,是社会主要的制度分配基本权利和义务,决定由社会合作产生的利益之划分的方式。”(罗尔斯)社会正义又有形式正义与实质正义之分。实质正义是社会制度本身的正义,形式正义是指对制度确定的规范的“一贯地坚持”、“公正一致的管理”,“是对原则的坚持,或像一些人所说的,是对体系的服从”。 正义是法的一种基本价值,而在法治条件下,正义是法的首要价值和最高价值,正义价值在法治的价值中处于统帅地位。首先,正义是法律的一种基本价值目标,也是法律的一种基本价值评价标准。正义是人类对法律制度最基本的预期,它是法律权威的来源和根据之一。正义尤其是社会正义是可欲的,人们对正义的追求一直贯穿在法律运行的各个环节。法律本身包含权力的因素,具有强制性。但法律不能是纯粹的强制,这样它就是一种纯粹的暴力。法律同时也要讲理,追求正义。法律是“力”与“理”的结合。法律要获得权威和尊严,其本身必须是正义的或者能够促进正义的实现。同时,正义也是评判现行法律秩序是否正当合理的主要标准,它是法律批判的精神动力之一。人们在法律生活中,不可避免地要对法律进行价值评价。正义是人们对法律进行价值评价的一种标准。法律批判是对先行的法律进行的批判,是对法律实施过程中的功过是非所做的评价。边沁说:“这点是肯定的:一种制度如果不受到批判,就无法得到改进;任何东西如果永远不去找出毛病,那就永远无法改进”。按照正义的标准对法律进行评价和批判,会促进法律的进化。正义是法治之法的最高价值。关于法律的最高价值是什么,思想史和当代理论上,有种种不同的观点,诸如平等至上、自由至上、安全至上等等。这些观点在特定的理论体系中和特定的社会条件下均具有其一定的合理性。但我们认为,从理论上讲,在法治的法律价值体系中,以正义作为最高价值是最有调和力的。对正义至上,当代美国哲学家艾德勒有过比较透彻的论述。他认为自由、平等、正义是人们据以指导行动的三大观念。在讨论这三者关系时,必须看到正义是独立的、至上的。因为在这三者之中,只有正义是无限制的好事,而自由和平等尽管都是好事,但都不是无限制的。自由主义者主张自由至上,平均主义者主张平等至上。实际上,自由与平等之间会有矛盾、冲突。只有在正义的支配下,两者才能和谐地扩展到最大限度。国内学者也有论述:“由于‘正义’概念外延的广阔性,以及现代法律制度价值的多元构成,在某些时候,‘正义’意味着‘平等’、‘自由’、‘公共福利’等多个价值目标的相互均衡而达到的最佳协调状态。从这个意义上讲,‘正义’始终是良法的最高价值形态。”

  自由是人在与自然、社会和自身的关系中所获得的不受束缚和自愿自觉活动的自主自为的状态。是法的基本目的价值。自由对于人来讲,具有重要意义,这种意义体现在:自由是人的主体性的表现,自由是人的自我意识的现实化,自由是人类发展的助动力。因此,法律应当以自由为目的。对此,法学家们多有论述。古罗马的西塞罗有句名言:为了得到自由,我们才是法律的臣仆。洛克指出:“不管会引起人们怎样的误解,法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由。”马克思也指出:“法律不是压制自由的手段。……法律是肯定的、明确的、普遍的规范,在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的性质。法典就是人民自由的圣经。”自由是法的终极价值。社会发展史就是人类从必然王国不断走向自由王国的历史。私有制的产生、分工和交换的发展,标志着人类开始走向自由自主,同时也揭开了统治和奴役的序幕。社会分工、交换和私有制,一方面使人类与自然相分离,又使个人与类相分离,出现了追求自我利益的个体;另一方面,由于社会发展所提供的条件有限,人的需要不可能完全满足,因此,不可避免地使社会出现了分化和对立,产生了奴役和剥削。人类社会有史以来,人压迫人、人奴役人的现象长期存在,只有人的自主地位,不仅表现在形式上,而且体现在实质上的时候,个人才能成为真正的个人;而只有每个人的自主地位达到了形式和内容完全统一的时候,社会才能真正成为每个人的社会。正如恩格斯所指出的“自然,要不是每个人都得到解放,社会本身也不能得到解放。”马克思、恩格斯所描绘的未来社会,就是一个自由人的联合体。自由是人类活动和社会发展的目的和方向,因此自由应当是法律的终极价值。

  一般地说,法律方法是法律职业者在特定法律制度内发现、理解、适用有关法律规则和原则以解决具体法律实际问题的方法。

  1、法律方法的使用主体是特定法律职业者,这些特定的法律职业者是指参与案件处理的法官、检察官和律师。

  又称分析推理、形式逻辑,是指运用形式逻辑进行法律推理,即不对思维实质内容而仅对思维形式的法律推理。

  (1)法的演绎推理,是指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理。它运用形式逻辑中三段论 :从法律规定和查证的事实出发,推论判决或裁定,将一般性的法律规定运用到具体案件上来。它具有正确、实用、科学、简便的优势,但也会发生一些谬误 。

  (2)法的归纳推理,是从个案事实到一般法律原则的推理。在法的适用过程中运用归纳推理的典型是判例法制度。 在判例法制度下,法官受理案件,要将本案事实与以前类似案件的事实加以比较;从这类事实中归纳出一个比较抽象的法律原则或法律规则从而解决案件。 这种推理的优点是同样案件同样处理,缺点是技术难度大。

  (3)法的类比推理也叫类推适用、比照适用,是指在法律没有明文规定的情况下,比照相应的法律规定加以处理的推理,是从特殊到特殊的推理。 类比推理是填补法律漏洞时通常采用的一种方法。

  法的推定,是指某项事实存在与否,缺乏足够证据不能明确肯定时,根据已知事实、常理和周围情况,从法律上予以认定。

  法的拟制,是指某项事实不论是否存在,但为了合理规范社会生活,依据政策公理,从法律上予以确认。

  又称法的实质推理,是指在没有法律规定或存在对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价的推理。

  ◆法律没有明文规定,也没有相类似的法律规定可以类推,且对如何处理存在两种对立的理由;

  ◆法律虽然有规定,但其规定本身的意义模糊,以至可以根据同一规定提出两种对立的处理意见,法官需要从中加以判断和选择。

  ◆法律虽然有规定,但由于新情况的出现,适用这一规定明显不合理,即出现通常所说的“合法”与“合理”的冲突。

  (5)认知结构:如何解释。 解释者的理解、法律文本的意思与立法者的原意之间的关系模式。

  3)联系法律体系整体,尊重法条与其他法条之间的关系,根据法律效力位阶解释,效力低位服从效力高位。

  4)依法律的字义和体系解释的方法不能确定法律规范的旨意时,就需要进行目的解释。

  5)发展地看待制定法的历史和现状。对法律的愿意进行解释时应把立法资料作为参考依据,必须依照社会现有价值观念对立法资料予以评估进行价值判断。

  7)运用比较法学方法,勿盲目套搬,应结合本国法的精神与社会情况综合分析。

  ●全国人大常委会所进行的解释也叫立法解释。它包括对宪法的解释和对法律的解释两部分

  ◆国家最高司法机关所作的解释也叫司法解释,是指由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释。

  ◇(1)审判解释是由最高人民法院对人民法院在审判过程中具体应用法律问题所作的解释。

  ◇(2)检察解释是指由最高人民检察院对人民检察院机关在检察工作中具体应用法律问题所进行的解释。

  国家最高行政机关的解释也叫行政解释,是指由国务院及其主管部门对有关法律、法规和规章的解释。

  ◇(1)对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的问题所作的解释。

  ◇(2)国务院及其主管部门在行使职权时对其所制定的法规、规章所进行的解释。

  ■从一般意义上说,法律论证是指通过提出一定的理由、根据、证据、来证明某种立法意义、法律表述、法律陈述和法律决定的确当性和合法性。

  ■从法律适用(司法)角度看,法律论证就是司法裁判合理性的证立,是指法官在做出司法裁判过程中,通过提出一定根据和理由对裁判前提和结论的合法性和合理性进行证立的活动过程。

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